民法典建设工程合同条文评注暨案例精选电话13720087971

分类：法规解读时间：(2021-08-06 15:09) 点击：4523

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第七百九十二条

国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

01
国家重大建设工程

关于国家重大建设工程项目，原《国家重大建设项目招投标监督暂行》（已失效）第3条规定，国家重大建设项目是指国家出资融资的，经国家发展和改革委员会审批或审核后报国务院审批的建设项目。

《国家重点建设项目管理办法》第二条规定“本办法所称国家重点建设项目，是指从下列国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目：（一）基础设施、基础产业和支柱产业中的大型项目；（二）高科技并能带动行业技术进步的项目；（三）跨地区并对全国经济发展或者区域经济发展有重大影响的项目；（四）对社会发展有重大影响的项目；（五）其骨干项目”。

第四条规定“国家重点建设项目由国务院计划主管部门商国务院有关主管部门确定”。

第五条规定“省、自治区、直辖市以及计划单列市的人民政府计划主管部门和国务院有关主管部门（公司），按照本办法第二条规定的范围和第三条规定的原则，对本地区、本部门的基本建设项目进行平衡后，每年可以向国务院计划主管部门提出列为国家重点建设项目的申请。国务院计划主管部门收到申请后，应当征求国务院有关主管部门的意见，进行综合平衡，在所申请项目的可行性研究报告批准后，确定国家重点建设预备项目；在所申请项目批准开工后，正式确定国家重点建设项目。国家重点建设项目和国家重点建设预备项目确定后，由国务院计划主管部门公布。

《国务院办公厅关于推进重大建设项目批准和实施领域政府信息公开的意见》（国办发〔2017〕94号）“本意见所称重大建设项目，是指按照有关规定由政府审批或核准的，对经济社会发展、民生改善有直接、广泛和重要影响的固定资产投资项目（不包括境外投资项目和对外援助项目）。各省（区、市）政府、国务院有关部门应当根据区域、行业特点和工作侧重点，进一步明确本地区、本领域重大建设项目范围”。

02
国家重大建设工程合同的签订程序

国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

根据《关于印发全国投资项目在线审批监管平台投资审批管理事项统一名称和申请材料清单的通知》【发改投资（2019）268号】，其中政府投资项目可行性研究报告审批应编制及提交审批的包含项目建议书、可行性研究报告、选址意见书、用地（海）预审意见、节能审查意见、项目社会稳定风险评估报告及审核意见等。

国家重大建设工程合同根据立项进行投资计划并报国家发改委审批或审核后报国务院批准后，按照《建筑法》《招标投标法》等有关法律、行政法规规定的重大工程建设项目订立程序进行发包，与承包人订立建设工程合同。

参考案例：（2016）粤民终1401号

法院认为：关于《旗山顶隧道左线施工劳务分包合同》及其补充合同的效力问题。桥梁公司承建的本案工程是国家重大建设工程。该工程经过公开招标投标后由桥梁公司中标，桥梁公司与广东云梧高速公路筹建处签订施工承包合同时，合同约定分包应事先报监理工程师审查并取得业主同意。桥梁公司将其中部分工程分包给郑达军实际施工，其分包行为并未经发包人的同意。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”桥梁公司未经发包人的同意将工程分包给没有相应建筑资质的郑达军实际施工，违反上述法律禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律强制性规定的合同应认定为无效合同，故双方签订《旗山顶隧道左线施工劳务分包合同》及其补充合同均为无效合同。

03
国家重大建设工程是否应以财政部门或审计部门的评审结果作为结算依据

关于政府投资和以政府投资为主的建设工程，是否应强制要求以财政部门或审计部门的评审结果作为竣工结算的依据，《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》【（2008）民一他字第4号）】规定“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”

《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》【法工委函（2017）2号】认为“在投资建设活动中，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系。地方性法规强制要求已审计结果作为合同双方竣工结算依据，将适用于被审计单位的审计决定扩大适用于被审计单位的合同相对人，限制了施工企业正当的合同权利，缺乏上位法依据，超越了地方立法权”。

因此，对于本条规定的国家重大建设工程，虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，应按国家批准的投资计划实施，但本质上负责政府投资建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。根据上述最高院的答复和全国人大法工委的意见，财政及审计部门对建设单位建设资金的监督管理不影响承发包双方的合同效力及履行；承发包双方未在合同中约定以政府评审价作为结算依据的，一方均不能以政府评审价作为最终结算依据或否定之前已确认的结算协议的效力。

参考案例：（2019）吉08民终995号

法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十三条：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件设立。”本案所涉项目属于国家土地整理项目，双方按合同约定履行完毕后，为保障国家资金使用的安全性，由财政厅对其进行资金复核并不违反法律规定。原审依据复核意见判决上诉人将计算有误和重复计取部分的工程款返还被上诉人有事实及法律依据，应予支持。

在本案，法院以案涉工程属国家重大建设工程项目为由，支持了发包人根据财政评审结果对双方之前已确认的结算金额进行调整的行为，显然，该裁判观点与上述最高院的答复和全国人大法工委的意见不符。如上所述，无论是否属于国家重大建设工程项目，在发承包双方并无约定以财政评审价作为结算依据的情况下，以财政评审价否定之前的合意结算价，违反了合同当事人的意思自治。

参考案例：最高法民申3810号

法院认为：本案合同中已约定工程结算值以石嘴山市审计局审定值为准，双方当事人即应当遵守合同约定，原判决以石嘴山市审计局的审计结论作为定案依据有事实依据。在已有相应审计结论为依据的情形下，原审法院未准许中建公司提出的司法鉴定申请并不违反法律规定。故中建公司称原判决适用法律错误亦不能成立。
对于当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据，如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论的，司法实践中，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院通常可以通过司法鉴定方式确定工程价款。

参考案例：（2020）最高法民终630号

法院认为：关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。

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国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

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