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建设工程律师浅谈挂靠人追索工程款的司法路径13720087971

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沈律师13720087971

首先需要明确的是，挂靠模式下的实际施工人索款，不适用《建设工程司法解释一》（法释［2020］25号）第43条和第44条。

《建设工程司法解释一》（法释［2020］25号）第43条和第44条，明确载明适用的是“转包”和“违法分包”，并未出现“挂靠”或“借用资质”的表述。

挂靠是一种与非法转包、违法分包并列的违法行为。

住建部《发承包违法认定查处管理办法》中对于挂靠的定义是：单位或个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

上述司法解释条文，仅针对非法转包和违法分包，并未包含挂靠。

如果解读出现偏差，可能会出现损害发包人的合法权益、甚至非实际施工人借用实际施工人名义恶意诉讼获取不正当利益的情形。

鉴于此，最高人民法院明确要求限制该条文的解读理应从严而不应从宽。因此，挂靠模式下的实际施工人不能依据《建设工程司法解释一》（法释［2020］25号）第43条和第44条的规定突破合同相对性向发包人追索工程款。

借用资质（挂靠）的情况下，实际施工人应当如何索要工程款呢？

一要正确适用法律，认定付款义务主体

挂靠施工情况下存在两个性质不同、内容不同的法律关系：

一个是发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系，另一个是被挂靠人与挂靠人之间挂靠合同关系。根据合同的相对性原则，无论是合同有效的实际履行，还是合同无效的折价返还，各方的权利义务关系均应在合同相对方之间分别进行处理。

因此，挂靠关系下实际施工人追索工程款的路径，应遵从合同相对性原则和意思自治原则，具体区分两种情况认定付款义务主体。

一、发包人对挂靠行为确不知情。

实务中发生诉讼的主要有两种情形：

①被挂靠单位截留工程款。此时实际施工人只能按照其与被挂靠单位之间的挂靠合同关系向被挂靠单位主张。

②发包人未按约付款给被挂靠单位。此时应由被挂靠单位以自己名义向发包人主张，挂靠人向被挂靠单位主张。

如果被挂靠单位怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己的名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

二、发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。

此时，被挂靠企业仅仅是出借资质方、被借名方，发包人与挂靠人之间均明知道自己的实际履约相对方是对方，应认定发包人和挂靠人之间直接建立了建设工程施工合同关系，由发包人向挂靠人支付工程款。

其中因挂靠行为导致工程建设施工合同无效的责任，应根据《民法典》第一百五十七条确定责任划分。

二要结合案件实际，确定合理索款路径

一般情况下，实际施工人会选择与自己关系较为密切、较为可靠的被挂靠单位。

若是发包人拖欠工程款的情况，实际施工人和被挂靠单位之间并无突出矛盾，甚至基于挂靠关系，双方还有共同的利益。

为避免法律适用争议、保障自己的合法权益，实际施工人可做如下处理：

一是与被挂靠单位协商，以被挂靠人的名义起诉发包人，或者由实际施工人（挂靠人）以被挂靠人的名义起诉发包人，法院判决发包人向被挂靠人付款之后，实际施工人与被挂靠人之间的债权债务关系另行解决。这样处理符合合同相对性原则，可以避免法律适用争议。

二是挂靠人以自己为原告、以发包人为被告、以被挂靠人为第三人提起诉讼。庭审中，被挂靠人向法院明确表示自己放弃另行向发包人索款的权利，而认可由挂靠人直接向发包人索款。

这样，法院判令发包人直接向挂靠人付款，被挂靠人与挂靠人之间的权利义务由双方按照挂靠合同关系单独处理，并不影响三方利益关系的平衡，且可以减少当事人诉累，亦可避免法律适用争议。