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关于建设工程合同无效认定 北京建设工程律师，公司法律顾问，沈律师13720087971

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（一）《招投标法》的相关规定 第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 第48条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。 接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

 
第55条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 （二）《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定 第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第3条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第5条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 （三）《建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定 第1条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

 
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 第2条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 第3条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第11条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
 最高法院裁判规则 （一）违反招投标法的合同无效 未经招投标程序与承包人进行实质性谈判的建设工程施工合同无效 《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序为无效合同 经济适用房不属于必须进行招标的建设工程项目 民营投资的商品住宅不属于必须强制招标的范围 1. 未经招投标程序与承包人进行实质性谈判的建设工程施工合同无效 I.【招标前进行实质性谈判中标无效】涉案系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第3规定必须进行招投标的项目，发包人未经招投标程序与承包人就涉案工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反法律、行政法规的强制性规定，依据《建工司法解释》第1认定《协议书》为无效合同。发包人在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与承包人签订六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第43条、第55条规定，中标应属无效。 II.【资金占用损失】因涉案双方为建设工程施工合同法律关系，承包人主张的投资款实为发包人应向其支付的工程款。因发包人未履行招标义务致使合同无效，亦未依约定按时支付工程款，客观上造成承包人存在资金占用损失，发包人为过错较多的一方，根据公平和诚实信用原则，综合认定发包人按照同期银行贷款利率向承包人支付资金占用损失。 关于资金占用损失的起付时间，因《协议书》无效，应依据《建工司法解释》第18条第一项以各部分工程交付之日为起算点计算资金占用损失。一审判决依据发包人记账凭证、承包人盖章的银行转账支票存根以及其出具的收据或发票认定付款日期，并无不当。一审判决在计算资金占用损失时，存在将部分在后付款预先扣除导致利息计算基数错误、个别时段起算点错误、部分利率标准与人民银行公布的同期银行贷款基准利率不符等计算错误，本院予以纠正。 III.【奖励、滞纳金】关于承包人主张的奖励、滞纳金，因《协议书》为无效合同，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款，一审判决未支持承包人该项主张并无不当。 案例来源：《道隧集团工程有限公司、博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2020）最高法民终475号）（生效裁判审判人员：刘小飞、陈纪忠、姜远亮；裁判日期：二〇二〇年九月二十九日） 2.《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序为无效合同 I.【未依法履行招标投标程序合同无效】根据《招标投标法》第3条第1款、《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定，本案《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序，认定《总承包合同》《补充合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。 II.【发包人擅自使用工程】发包人作为业主方，已经接收涉案光伏电站，且电站已经按期并网发电投入运营，发包人关于涉案《总承包合同》签署时其全资母公司、实际控制人应当对涉案项目未经招标投标程序承担全部责任的再审请求，不予支持。涉案光伏电站已在合同约定期限内交付发包人并已经并网发电，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案光伏电站已经达到竣工标准，故发包人关于涉案光伏电站未达到合同约定的验收合格标准的主张，不予支持。 案例来源：《民丰县昂立光伏科技有限公司、正信光电科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申4661号）（生效裁判审判人员：何波、曾宏伟、夏建勇；裁判日期：二〇二〇年九月十六日） 3. 经济适用房不属于必须进行招标的建设工程项目 I.【经济适用房不属于必须进行招标的项目】涉案工程涉及的是经济适用房项目，根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第3条第五项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅，属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，涉案工程不再属于必须招标的工程项目，故此，认定双方自愿签订并已实际履行的《建设工程施工合同》有效。 II.【工程价款的确定依据】发包人系具有民事行为能力的公司法人，其应能意识到签署工程结算核对说明所应承担的法律后果。发包人虽然主张工程结算核对说明不是其真实意思表示，但并未提供充分的证据予以证明；发包人又主张未曾见到工程结算资料，但工程结算核对说明中已载明“双方就施工合同、工程结算书、技术规范等有关资料基础上，对现场进行勘察，对工程量进行全面核对，对结算书所报工程量、工程造价进行核对、核实。”故发包人上述主张不能成立。一审判决依据双方共同签署的核对说明认定工程款，依据充分。发包人申请对工程造价进行鉴定，一审法院根据《建设工程司法解释（二）》第12条的规定，对其鉴定申请不予准许，适用法律正确。发包人二审期间提交的工程造价报告系其单方委托，承包人不予认可，故此，应以双方共同签署的工程结算核对说明作为认定工程款的依据。 III.【以房抵债是否履行】双方签订《补充协议》，约定发包人以涉案工程的临街商铺抵偿工程款项。但发包人称其既未向承包人移交抵债的商铺，亦未按照《补充协议》约定与承包人或其指定的第三方签订《商品房买卖合同》，办理《商品房买卖合同》的备案登记。故此，以涉案工程的商铺抵偿工程款项的抵债协议并未实际履行，不能实现抵销工程款项的目的，承包人关于要求发包人支付该部分工程款项的主张，应当予以支持。 IV.【欠付工程款利息】依据《建设工程合同司法解释（一）》第17条的规定，双方签订《补充协议》，约定欠付工程款按月利率1.7%计息。发包人主张约定利率标准过高，超出承包人实际损失，但其并未提供充分的证据予以证明。双方在《建设工程施工合同》专用条款约定，发包人未能按合同约定支付竣工结算款，每天按未付工程款额的千分之一支付违约金并承担相关违约责任。承包人主张按照约定的月利率1.7%计息标准计算工程竣工结算款的利息，并未超出双方约定的违约金计算标准，应当予以支持。 V.【违约责任】从《补充协议》约定的以涉案工程商铺抵偿工程款及停窝工损失等的内容来看，承包人并未放弃主张停窝工损失；从工程结算核对说明的内容来看，双方约定互不追究签订《补充协议》后至工程竣工交付期间的工期延误责任，但承包人并未明确放弃追究发包人在签订《补充协议》后逾期支付工程进度款的违约责任。双方在《补充协议》中约定该协议签订后发包人应承担的工程进度款利息的计付标准及起算时间，且发包人在承包人向其发出的《资金占用费确认单》上确认利息。发包人关于承包人承诺不追究其《补充协议》签订后的逾期付款责任的主张，缺乏依据。 VI.【停窝工损失】依据《合同法》第283条（《民法典》第803条）规定，因发包人未按照合同约定全额支付工程进度款，导致承包人停工、窝工，必然会对承包人造成停窝工的损失。综合考虑停工事实及造成停工和房屋未能冲抵的过错责任，结合双方当事人的举证情况，综合认定发包人应向承包人支付停窝工损失数额。 VII.【保全费与保险费的承担】本案系因发包人拖延支付工程款引起的纠纷，承包人据此提起诉讼、申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其为此支出的保全费以及保险费系其为实现债权支出的合理、必要的费用，该部分费用应由发包人承担。 案例来源：《西安城苑房地产实业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（(2020)最高法民终846号）（生效裁判审判人员：任雪峰、杨弘磊、胡瑜；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日） 4. 民营投资的商品住宅不属于必须强制招标的范围 I.【民营投资的商品住宅不属于必须强制招标的范围】无效合同的本质特征在于其违法性，本案审理时国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，涉案合同不再具有违法性，据此认定《补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对涉案合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。 II.【欠付工程款利息】《建设工程司法解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理。故此，应当根据双方合同约定的利息条款，计算欠付工程款、逾期支付工程进度款及逾期退还保证金的利息。 III.【发包人擅自使用建设工程的认定】承包人将房屋钥匙交予发包人，已经将涉案工程置于发包人的管控之下，发包人出售涉案工程房屋，构成对涉案工程的使用及处分。综合发包人接收房屋钥匙并出售房屋的事实，认定其构成《建设工程司法解释》第13条规定的发包人擅自使用建设工程的行为，并无不当。 IV.【公章鉴定】承包人依据双签订的协议及工程结算书提起本案诉讼，向发包人主张支付工程款，即说明其认可双方协议和结算文件的真实性；发包人申请对双方协议和结算文件上承包人加盖的公章进行鉴定，待证事实对裁判结果无实质性影响，其该项申请不应予以支持。 V.【反诉不予受理是否违反法定程序】发包人在涉案工程竣工后未经验收擅自使用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，发包人反诉请求承包人承担保修义务责任，与本诉请求支付拖欠的工程款及相关利息不是基于同一事实，二者之间不具有因果关系，故对发包人的反诉不予受理，符合《民事诉讼法司法解释》第233条第2款的规定，且发包人已经就涉案工程主体结构质量问题向法院提起诉讼，其诉讼权利未受影响。故此，发包人关于不受理其反诉违反法定程序的主张不能成立。 案例来源：《北海智弘投资有限公司、张均智建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2020）最高法民终305号）（生效裁判审判人员：刘少阳、高燕竹、杨蕾；裁判日期：二〇二〇年八月二十四日） （二）合同无效建设工程价款的确定 建设工程施工合同无效按照合同约定的工程价款履行 签订的多份施工合同无效，实际履行合同的确定 建设工程施工合同无效按照实际履行的合同确定工程价款 合同对据实结算并未进行约定按照鉴定意见认定工程造价 二级转包合同无效工程价款的确定及支付 施工合同无效情形下承包人对实际施工人付款请求权的抗辩 5. 建设工程施工合同无效按照合同约定的工程价款履行 【按照合同约定的工程价款履行支付义务】《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，企业管理费、规费等费用，均属于合同约定工程价款的组成部分，就涉案工程价款形成的鉴定意见亦对前述费用进行了计算，虑到承包人实际投入劳动、资金和材料，并参照合同约定以及鉴定意见，对工程价款进行综合认定，未超出双方当事人订立合同时的合理预期。 案例来源：《株洲中京强宏房地产开发有限公司、湖南省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申293号）（生效裁判审判人员：江显和、张颖新、黄西武；裁判日期：二〇二〇年九月二十九日） 6.签订的多份施工合同无效，实际履行合同的确定 I.【招标前进行实质性谈判中标无效】涉案工程属于必须进行招投标的工程，在履行招投标程序确定施工单位并根据招投标文件签订建设工程施工合同之前，承包人已进场施工，并与发包人就涉案工程实质性内容进行磋商，签订建设工程施工合同，违反了《招标投标法》第43条、第55条的强制性规定，中标行为无效。根据《建设工程施工合同司法解释》第1条第三项的规定，中标无效，双方当事人根据招投标文件签订的施工合同即备案合同亦无效。 II.【实际履行合同的确定】《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。除备案合同外，双方在招投标前后，先后签订的多份施工合同及协议，因未通过招投标程序而无效。《补充协议》是双方当事人签订的最后一份协议，且在协议中明确约定该协议作为双方竣工结算的唯一依据。从合同实际履行情况看，承包人亦系按照《补充协议》约定的支付工程进度款的时间节点及比例，向发包人申请付款，《补充协议》是双方当事人实际履行的合同。 案例来源：《陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西聚泉节能建筑开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2649号）（生效裁判审判人员：任雪峰、杨弘磊、欧海燕；裁判日期：二〇二〇年九月二十五日） 7. 建设工程施工合同无效按照实际履行的合同确定工程价款 【合同无效按照实际履行的合同确定工程价款】双方当事人在招投标前已对涉案项目的实质性内容达成一致，原判决依据《招标投标法》第53条的规定认定中标的施工合同无效，具有法律依据；双方均认可实际履行的是施工补充协议，均按照施工补充协议主张权利。原判决依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条的规定，将施工补充协议作为工程价款结算依据，适用法律并无不当。 案例来源：《江苏通州四建集团有限公司、咸阳双保房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申3477号）（生效裁判审判人员：欧海燕、杨弘磊、厉文华；裁判日期：二〇二〇年九月十一日） 8. 合同对据实结算并未进行约定按照鉴定意见认定工程造价 I.【先定后招的合同无效】双方在履行法定的招标投标之前就订立协议进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，违反法律法规的禁止性规定。因此，双方签订的施工协议应当认定无效。 II.【视为工程验收合格】因发包人主张由承包人承担涉案工程的维修费用，经鉴定机构对工程修复方案及费用鉴定，可以据此认定发包人认可涉案工程经修复有使用价值，视为工程验收合格，故承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程价款。 III.【工程价款的确定】双方均认可实际履行的是《建设工程施工合同》，该合同约定招标工程的合同价款依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，任何一方不得擅自改变，采用可调价格合同，可调价因素包括定额、取费标准、甲供材保费计取比例、图纸会审纪要、工程变更、工程签证单等双方认可的其他有效文件。双方当事人在合同中对据实结算并未进行约定，鉴定机构对涉案工程进行鉴定时已依据《建设工程费用定额》、建筑安装工程《计价定额》及相关文件作为鉴定依据；承包人未举出双方以实际行为对工程款计价方式进行变更的证据，据此认定涉案工程按照鉴定机构做出的以投标价加减变更的鉴定意见认定工程造价。 案例来源：《江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申1388号）（生效裁判审判人员：郭忠红、贾劲松、孙祥壮；裁判日期：二〇二〇年八月十一日） 9. 二级转包合同无效工程价款的确定及支付 I.【借用资的分包合同无效】发包人将涉案建设项目工程发包给承包人承建，承包人又将该工程通过内部转包方式交由分包人施工，该分包人再次分包并以承包人名义与他人签订《供应合同书》，将该工程中的石材供料、铺装工程分包给二级分包人，并由二级分包人委托他人实际承建该工程的供材和施工。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”的规定，涉案《供应合同书》应属无效合同。 II.【二级转包合同无效工程价款的支付】二级分包人负责的石材供料、铺装工程属于涉案建设项目工程一部分，在工程已整体竣工结算，二级分包人起诉要求按《供应合同书》支付工程款的情形下，二审判决依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，参照《供应合同书》确定石材供料、铺装工程价款，不存在适用法律错误情形。《供应合同书》附件中以清单形式对各种石材的单价进行约定，而且《供应合同书》明确约定，石材工程量清单、单价、造价、安装报价表为本合同附件，作为双方结算验收依据；鉴定意见书以此为依据计算材料款和施工费，并无不妥，分包人关于应按市场价或定额价计算涉案石材供料、铺装工程价款的理由不能成立。 二级分包人提交投标书，是为证明承包人就其承包的铺装工程对外招标，二级分包人进行了投标，并非是以该投标书主张涉案工程价款。投标书作为要约，在二级分包人与承包人已签订《供应合同书》且约定以该《供应合同书》作为结算验收依据情形下，投标书已经被《供应合同书》取代，分包人主张应以投标书载明的单价计算涉案工程款的理由，不能成立。 案例来源：《杨彦章、泌阳县康龙石业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申3706号）（生效裁判审判人员：方芳、朱燕、贾亚奇；裁判日期：二〇二〇年八月二十一日） 10. 施工合同无效情形下承包人对实际施工人付款请求权的抗辩 I.【合同因非法转包无效不影响工程款支付】承包人与发包人签订《建设工程施工合同》，承包人负有交付工程义务与请求工程款的权利。承包人与实际施工人签订《协议书》，约定将涉案工程交由实际施工人施工，虽然该《协议书》因实际施工人借用资质的行为无效，但是在实际施工人已完成涉案工程施工并交付的情况下，承包人应向实际施工人支付相应的工程款。 II.【承包人对实际施工人付款请求的抗辩】实际施工人将工程交付使用后，以承包人的名义编制涉案工程结算书，并向发包人送审，发包人亦对工程进行审计造价。此时，承包人已具备向发包人请求工程款的条件。虽然实际施工人与发包人对工程价款数额有争议，但并不影响承包人向发包人主张工程款。承包人未能提供其在工程结束后积极向发包人主张工程款的证据，所以，二审判决判令承包人向实际施工人支付工程款，并无不妥。依据《建工合同司法解释》第26条第2款认定发包人应承担的责任，并不影响承包人责任的承担。涉案《协议书》无效，其中关于工程款支付时间的约定并不当然具有约束力，承包人应在涉案工程交付使用后向实际施工人支付工程款，发包人未向承包人足额付款不能当然成为承包人不支付实际施工人工程款的理由。 III.【合同因非法转包无效工程款利息的计算】在承包人应当支付工程款而未能支付的情况下，实际施工人请求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息，应当予以支持。因双方并无关于工程款利息计付标准的约定，二审判决按照人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息，并无不妥。二审判决已对工程款利息处理，并非遗漏上诉请求。 IV.【管理费】《协议书》因承包人与实际施工人之间借用资质而无效，其中约定的实际施工人按工程造价总额为计算基数向承包人交纳工程款的一定比例（2.5%）的款项，该款项亦因借用资质而产生，应属无效。 案例来源：《大有环境有限公司、赵晓杰建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2721号）（生效裁判审判人员：包剑平、张淑芳、杜军；裁判日期：二〇二〇年七月二十四日） （三）借用资质或者挂靠有资质企业的建设工程施工合同 挂靠有资质企业的施工协议无效情形下善意相对人的利益保护 挂靠行为的实质在于借用他人资质 借用资质关系还是内部承包关系的认定 11. 挂靠有资质企业的施工协议无效情形下善意相对人的利益保护 I.【善意相对人的保护】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程产生的纠纷时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来做出认定。 II.【承包协议有效】发包人并未提供证据证实涉案《承包协议书》是实际施工人挂靠承包人签订，也未提供证据证实上述合同系发包人明知挂靠施工情形下签订的合同。结合实际施工人和承包人之间的《内部工程经济承包合同书》系在涉案《承包协议书》之后签订的事实，确认《承包协议书》合法有效并无不当。 案例来源：《桂林高星置业有限公司、桂林科创置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申4881号）（生效裁判审判人员：肖芳、江显和、黄西武；裁判日期：二〇二〇年九月二十七日） 12. 挂靠行为的实质在于借用他人资质 【借用资质行为的认定】挂靠行为的实质在于借用他人资质，应该结合合同的签订情况、项目经营情况、财务支配情况等进行实质审查。 首先，签订建设工程施工合同的主体是承包人，作为承包人的委托代理人在《建设工程施工合同》协议书上签字，承包人为其出具《法人授权书》，由该委托代理人作为涉案工程的项目负责人，对工程的建设相关事宜、工程质量承担全面责任。该委托代理人作为承包人的项目负责人，与承包人没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，对此承包人不能进行合理解释并提供相应证明。 其次，在工程施工过程中，该委托代理人代表承包人出面协调拖欠农民工工资问题，工程竣工结算书和结算相关资料的移交也由其签收，可以证明其负责管理涉案工程；承包人主张其公司高管人员也参与项目管理，与前述委托代理人负责管理并不矛盾。 最后，承包人向发包人交纳履约保证金，是该委托代理人个人以承包人名义交纳，之后该委托代理人向发包人申请将该保证金退还到其个人账户，经过法院调解，发包人同意退还保证金至其个人账户。若该委托代理人只是承包人的管理人员，却自筹资金垫付保证金，明显有悖常理。发包人的工程款均是支付到该委托代理人个人账户，虽然承包人主张其中一部分是支付材料商的款项、工人班组的工资以及代扣代缴的部分，但该部分款项均是挂在该委托代理人账上，该收款行为能够直接证明其对财务享有支配权。 综上，在双方不存在劳动关系的情况下，该委托代理人以承包人的名义从事工程建设，并且自筹资金垫付保证金、参与工程经营管理、最终收取工程款，其是实体义务的履行者和权利的最终享有者，符合挂靠关系的实质要件。二审判决依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条认定涉案建设工程施工合同无效，并按照人民银行发布的同期同类贷款利率计付拖欠工程款利息，在认定事实和适用法律上均无不当。 案例来源：《重庆市仁义建筑工程有限责任公司、贵州恒达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2340号）（生效裁判审判人员：汪国献、孙晓光、葛洪涛；裁判日期：二〇二〇年八月七日） 13. 借用资质关系还是内部承包关系的认定 I.【借用资质或内部承包关系的认定】承包人虽提交《城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但实际施工人否认与承包人之间存在劳动合同关系，且称其不知道承包人为其购买养老保险的事实，主张其已经购买社会保险。承包人一审中认可其与实际施工人之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与实际施工人之间签订过劳动合同或者向其发放过工资。故认定本案实质上是没有资质的实际施工人借用有资质的承包人名义施工建设工程，承包人关于其与实际施工人之间系内部承包关系、涉案《工程施工内部承包协议书》有效的理由不能成立。 II.【社会保险费的承担】涉案工程系由实际施工人实际施工，承包人未提交证据证明其对涉案工程进行过施工或者为参与工程施工的建筑工人购买社会保险，故其关于涉案社会保险费不应当支付给实际施工人的理由不能成立。 III.【承包人管理费是否应当支持】实际施工人与承包人之间系借用资质关系，建设工程领域借用资质的行为，违反法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是实际施工人借用资质所支付的对价，故此，承包人请求实际施工人按照涉案工程价款的一定比例支付管理费缺乏法律依据，不予支持。 IV.【工程款利息计付时点】承包人在收到发包人支付的工程款后，应当及时支付给实际施工人。故此，承包人应当于收到工程款的次日向实际施工人支付工程款，并以此为依据认定涉案工程款利息的起算时间。 案例来源：《河南东方建设集团发展有限公司、黄建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2020）最高法民终576号）（生效裁判审判人员：万会峰、谢勇、沈佳；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日） （四）承包人转包合同无效管理费的认定 承包人参与工程管理应付工程价款应当扣除管理费 承包人违法分包不应当从应付工程款中扣除管理费 管理费根据承包人是否为履行合同开展管理工作据实结算 14. 承包人参与工程管理应付工程价款应当扣除管理费 I.【已付工程款扣除】承包人将其承包的工程转包给分包人，分包人退场后，新的分包人进场继续施工。承包人与原分包人签订《协议书》，以房屋折抵工程款并且房屋产权已过户至原分包人名下，原分包人向承包人出具收款收据，《协议书》已经实际履行。原审判决将前述款项从应付新的分包人的工程款中扣除，并告知其另行向原分包人主张权利，并无不当。 II.【管理费】《劳务分包协议》约定，承包人按照每次收到建设单位支付工程款的95%向分包人支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，可以参照适用。分包人认可承包人在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费以及参与工程结算等行为，证明承包人参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照建设单位支付承包人工程款的95%计算承包人应付分包人工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。 III.【质量保证金】根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。分包人依据其与承包人签订的《劳务分包协议》向承包人主张工程款，该协议虽因违法转包而无效，但其中关于工程价款的约定仍可参照适用。依据协议约定，分包人接受承包人与建设单位签订的施工合同中约定的支付方式；涉案工程建设单位与承包人结算时暂扣了工程质量保证金，原审法院据此扣除质量保证金，并无不当。 IV.【未付工程款利息起算时间】《劳务分包协议》约定，承包人在收到建设单位支付的工程款后向分包人付款，故此，应当从承包人收到建设单位支付的剩余工程款的次日起算未付工程款利息。 案例来源：《陕西煜塬建筑工程有限公司、西北建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2954号）（生效裁判审判人员：胡瑜、杨弘磊、厉文华；裁判日期：二〇二〇年七月二十八日） 15. 承包人违法分包不应当从应付工程款中扣除管理费 I.【承包人违法分包不应从工程款中扣除管理费】二审根据涉案《审计报告》来计算承包人应付工程款数额，涉案工程实际由实际施工人完成，承包人作为专业建设企业，明知实际施工人没有施工资质，仍对涉案工程违法分包，具有明显过错，管理费不应当从工程款中扣除。 II.【欠付工程款利息起算时点】根据《建设工程施工合同解释》第18条的规定，实际施工人分三次向物业公司移交钥匙，二审认定最后一次交付钥匙的时间日为建设工程交付之日，以该日作为利息起算点，并无不当。 案例来源：《八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司武威分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2866号）（生效裁判审判人员：骆电、曾朝晖、杨卓；裁判日期：二〇二〇年八月二十一日） 16. 管理费根据承包人是否为履行合同开展管理工作据实结算 I.【非法转包合同无效】实际施工人不具备建设工程施工资质，其以具有资质的承包人的内部承包单位名义实际施工，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条、第4条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。承包人以《内部工程项目承包协议》名义将涉案《建设工程施工合同》全部工程转包给实际施工人，该转包协议依法应属无效；故认定涉案《建设工程施工合同》及《内部工程项目承包协议》无效。 II.【管理费】虽然《内部工程项目承包协议》无效导致其中管理费条款无效，但管理费作为双方履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的组成部分，应当根据承包人是否为履行合同开展管理工作据实结算。实际施工人提供的证人证言等证据未能推翻对承包人参与工程管理事实的认定，故对实际施工人关于承包人不应当收取管理费的主张，不予支持。 III.【质保金返还】工程质保金是发包人从应付工程款中预留的资金，用于保证在质保期内对工程缺陷进行维修。实际施工人诉请支付的涉案工程款数额已包含质保金部分。二审判决做出时质保期已届满，在发包人未就工程质量提出异议的情况下，二审法院依当事人诉请判决返还质保金并无不当。《建设工程施工合同司法解释（二）》第8条规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务，故承包人关于判决返还质保金剥夺其质保期抗辩权的主张不能成立。 IV.【工程规费】参考《施工企业规费计取管理办法》等规范性文件规定，规费是指按规定必须缴纳或计取的、应当计入建筑安装工程造价的费用。承包人作为涉案施工合同约定的施工承包单位，负有计取、缴纳工程规费的义务。《内部工程项目承包协议》虽然无效，但根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程规费作为工程造价费用，其计收应当参照协议约定由实际施工人承担、承包人统一缴纳（或预扣）。 案例来源：《江杏生、江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申243号）（生效裁判审判人员：王富博、仲伟珩、李盛烨；裁判日期：二〇二〇年六月三十日） （五）建设工程价款优先受偿权的问题 承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力认定 建设工程价款优先受偿权的主体认定 工程按照其性质不宜折价、拍卖时承包人不享有优先受偿权 建设工程价款优先受偿行使期限的起算 17. 承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力认定 I.【承诺书附生效条件】发包人与金融机构签订的贷款合同明确约定，合同项下贷款的具体用途为涉案项目建设需要，结合该事实及《承诺书》相关内容可知，涉案工程项目的承包人，以该款项用于涉案工程项目建设为前提放弃建设工程价款优先受偿权才具有合理性。尤其是《承诺书》中关于“发包人或借款人顺利获得上述贷款与我单位具有利害关系”之约定，恰可印证此点。故认定《承诺书》附生效条件且所附条件为“金融机构依约发放贷款给涉案项目建设”。 II.【优先受偿权能否放弃】《合同法》第286条（《民法典》第807条）赋予承包人建设工程价款优先受偿权，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。 《建设工程施工合同司法解释（二）》第23条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。涉案《承诺书》虽系承包人向作为发包人债权人的金融机构出具，而非直接向发包人承诺，但《承诺书》的核心内容是承包人处分己方的建设工程价款优先受偿权，且《承诺书》以作为发包人债权人的金融机构依约发放贷款给发包人用于涉案项目建设为所附条件，故此，判断承包人该意思表示、处分行为的效力，必然要遵循《建设工程施工合同司法解释（二）》第23条的立法精神，即建设工程价款优先受偿权的放弃或者限制，不得损害建筑工人利益。 III.【损害建筑工人利益的认定】本案中尚无证据显示，承包人出具的《承诺书》存在《合同法》第52条规定的合同无效的法定情形，作为上诉人的金融机构，其诉讼主张能否得到支持，需要讨论承包人放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，是否客观上产生损害建筑工人利益的后果。 发包人在承包人就涉案项目施工后并未支付工程款以至双方涉诉，政府部门亦为承包人垫付建筑工人工资。发包人与承包人虽在法院组织下达成调解协议，发包人同意向承包人支付工程款，并同意该款项在承包人施工的涉案工程范围内优先受偿，且承包人应在收到前述工程款后偿还政府部门垫付款项。但直到法院做出执行分配方案，承包人在调解书中确定的工程价款通过行使优先受偿权实际仅获得分配调解协议金额的50%。后经法院裁定，承包人进入破产清算程序。以上事实足以说明，若还允许承包人基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。上诉人虽然主张政府部门垫付的建筑工人工资已经通过执行款项得到受偿，但是承包人取得相应执行款正是其行使建设工程价款优先受偿权的结果。一审法院认定《承诺书》中承包人放弃优先受偿权的相关条款因损害建筑工人利益而无效,并无错误。 IV.【承诺书是否构成债务加入】从文字表述上来看，《承诺书》第三条是在不履行放弃建设工程优先受偿权的情况下，基于优先受偿权取得的内容无条件归属金融机构债权人，以优先权取得的内容抵偿发包人的债务，而非承包人直接承担发包人的债务，与债务加入的形式具有区别。从体系上看，《承诺书》第三条与第一条在逻辑上联系紧密，若无承包人首先基于第一条承诺放弃建设工程价款优先受偿权，便不可能单独产生若其行使优先受偿权则所受偿内容无条件归属金融机构债权人的约定。从实体效果上看，《承诺书》第三条约定，承包人如果行使优先受偿权,则其所得价款或建筑物本身应无条件归属金融机构债权人所有。这一实体效果与承包人于《承诺书》第一条承诺的放弃建设工程价款优先受偿权没有本质差异。第三条仍然是以优先受偿权获得内容向金融机构债权人支付，基于本案客观情况，仍会导致承包人责任财产减少，从而产生损害建筑工人利益的后果。则将《承诺书》第三条理解为在承包人不履行第一条情况下的违约责任承担方式更符合《承诺书》约定本意,与第一条密切相关。上诉人主张《承诺书》第三条是独立条款，是承包人以债务加入的法律关系承担债务，不否定承包人优先权且不因第一条无效而无效的上诉主张缺乏充分理据支撑，本院二审不予采纳。 案例来源：《中国华融资产管理股份有限公司福建省分公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书》（（2019）最高法民终1951号）（生效裁判审判人员：尹颖舜、张爱珍、肖峰；裁判日期：二〇二〇年三月二十四日） 18. 建设工程价款优先受偿权的主体认定 I.【委托关系是否成立】环卫处与中科公司签订《委托协议》后，中科公司并未以环卫处名义进行施工，而是以自己名义进行施工，故原判决认定双方之间不属于委托关系并无不当。现有证据表明涉案工程的建设单位不是市政府、城管局、环卫处，而是中科公司。因此，原判决未支持实际施工人关于市政府、城管局、环卫处应对工程款的支付承担责任的诉讼请求并无不当。 II.【实际施工人不能主张优先受偿权】《建设工程施工合同司法解释（二）》第17条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该条司法解释规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才能依照合同法第二百八十六条规定就工程折价或者拍卖价款优先受偿。实际施工人不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，在请求涉案工程的价款时，依法不能对工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 案例来源：《吴严生、鹰潭市人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2858号）（生效裁判审判人员：肖峰、何君、张颖；裁判日期：二〇二〇年八月三十一日） 19. 工程按照其性质不宜折价、拍卖时承包人不享有优先受偿权 I.【能够办理审批手续而未办理的举证】《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。双方对涉案工程未取得建设工程规划许可证均无异议，涉案建设工程施工合同无效。根据《民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，承包人应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但承包人未提交充足的证据证明其关于发包人能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。作为涉案工程发包人，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，承包人关于法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。 II.【建设工程价款优先受偿权】《合同法》第286条（《民法典》第807条）规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。 根据《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。涉案工程未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《城乡规划法》第64条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”涉案工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，认定该工程为不可折价、拍卖的工程，承包人对涉案工程价款不享有优先权。 承包人提交的证据只能证明，人民法院在另案执行中，拟委托评估机构对发包人名下的财产进行评估，不能据此认定涉案工程能够折价或拍卖。 案例来源：《中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申1850号）（生效裁判审判人员：杨春、贾清林、王成慧；裁判日期：二〇二〇年六月二十四日） 20. 建设工程价款优先受偿行使期限的起算 I.【建设工程价款优先受偿权除斥期间的起算】涉案项目工程竣工验收后，双方签订《总承包结算文件》，在承包人多次追索工程款未果的情况下，双方通过函件形式协商一致将应付工程价款之日变更。根据《建设工程司法解释（二）》第26条的规定，本案的审理应适用《建设工程司法解释（二）》。根据《建设工程司法解释（二）》第22条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。自双方变更应付工程价款之日计算，承包人提起诉讼主张工程价款优先受偿权，未超出六个月的期限。 II.【欠付工程价款利息的起算】虽然双方当事人就推迟支付剩余工程价款时间达成合意，但根据双方的函件，造成支付时间迟延导致承包人未在合同约定时间取得相应工程价款的主要原因，在于发包人项目贷款资金未落实。发包人在函件中承诺按合同约定支付延期付款利息，意味着利息起算点并未发生变化，故发包人应当按照《总承包文件》约定向承包人支付此期间的利息，与按照变更后的应付款日期认定承包人享有建设工程价款优先受偿权并不矛盾。 案例来源：《天津深南建设发展有限公司、中国建筑第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2020）最高法民终62号）（生效裁判审判人员：万挺、汪军、潘杰；裁判日期：二〇二〇年六月十九日） （六）其他相关问题 另案生效裁判关于本案特定项目劳务承包合同无效的认定不影响本案合同效力 当事人不能申请解除无效合同 承包人能否主张按照情势变更调整工程价款 合同无效履约保证金与质保金的返还 合同无效双方均有过错不影响按照合同约定支付工程价款 借用资质施工的工程是否属于招标范围不影响对合同效力的认定 21. 另案生效裁判关于本案特定项目劳务承包合同无效的认定不影响本案合同效力 I.【另案生效裁判对本案合同效力的影响】《合同法》第44条第1款（《民法典》第502条第1款）规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中双方分别签订两份建设工程施工合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应全面履行合同约定的义务。另案生效判决认定承包人与案外人就涉案工程部分项目签订的劳务承包合同因违反法律的强制性规定而无效，未对发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力做出认定，发包人关于涉案合同无效的主张不能成立。 II.【履约保证金应否返还】双方签订的《建设工程施工合同》约定履约保证金数额，承包人提交《收条》证明发包人收到其支付的履约保证金，发包人法定代表人认可该《收条》的真实性。二审据此认定，发包人实际已收到承包人交纳的履约保证金，扣除已退还的款项，即为需还的履约保证金数额。 III.【欠付工程款数额的确定】涉案工程款由劳务价款和材料款构成，由于承包人在诉请中对迟延支付工程款及履约保证金均未主张利息，双方争议的款项是工程款还是履约保证金，对双方利益均无实质影响。故此，认定争议款项为发包人退还的履约保证金，从发包人已付款中减去该款项，认定余款为发包人支付的工程款。 案例来源：《天水现代房地产开发有限公司、陕西奉天建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申3522号）（生效裁判审判人员：骆电、曾朝晖、杨卓；裁判日期：二〇二〇年九月××日） 22. 当事人不能申请解除无效合同 I.【无效合同不能申请解除】依据《城乡规划法》第40条规定，涉案铁路建设项目应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；涉案铁路建设项目虽已得到发改委核准的批复，但截至一审起诉前，发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，其亦不能确认其具备申请相关许可证的条件，不存在能够办理手续而未办理的情形，故依据《合同法》第52条及《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，认定《施工合同》因违反法律强制性规定而无效。《合同法》第56条（《民法典》第155条）规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，承包人请求解除《施工合同》，没有法律依据。 II.【合同无效工程价款的支付】《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同无效并不必然影响承包人参照相关合同条款请求支付并承担保修责任。《施工合同》约定合同总价的具体金额应以最终结算价为准，并未约定隧道成洞工程计费属于固定单价或以中标通知书为准。《合同通用条款》第16条价格调整亦赋予发包方按照人工、材料、设备价格变动据实调整工程价款的权利。因此，承包人主张因发包人单方下调隧道成洞单价，其有权利追偿实际应付工程款与暂批复工程款的差额，合同依据不足。同时，承包人主张的相关证据均系单方制作，应依据双方共同确认的数额判定应付工程款数额。 III.【建设工程合同无效对另行成立的租地施工合同效力的影响】根据合同的相对性原则，另行成立的租地施工等合同的效力，不受涉案《施工合同》的影响，故承包人关于合同无效严重削弱其合法权益并影响该协议衍生出来的租地施工、地表复耕、工程保修等、地表复耕附随义务存在的理由，不能成立。 IV.【实际损失与违约责任】根据有监理单位、工程建设指挥部签章的工程量签证单、索赔费用申请单，计算并经多方确认停工损失数额。承包人主张的其他项目停工损失费的证据系其单方制作，并且弃渣二次倒运及复耕费为尚未实际产生的费用；涉案项目自停工以来并未恢复建设和运营，承包人主张因发包人等的原因造成工期延误所应向其支付的“合理利润”，实为违约责任，在合同无效的前提下，承包人主张弃渣二次倒运及复耕费、剩余工程预计利润，缺乏事实和法律依据。 案例来源：《中铁十五局集团第五工程有限公司、乌江铁路建设运营有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》（（2019）最高法民终1799号）（生效裁判审判人员：万挺、汪军、潘杰；裁判日期：二〇二〇年七月二十七日） 23. 承包人能否主张按照情势变更调整工程价款 I.【建设工程施工合同无效补充协议有效】涉案工程违反《招投标法》的相关规定，应认定《建设工程施工合同》无效；《补充协议》并未违反法律的强制性规定，应当认定《补充协议》合法有效。原判决在支持发包人的部分维修费用后，按照《建设工程施工合同》《补充协议》约定的单价认定工程价款，并无不当。 II.【承包人能否主张依照情势变更调整工程价款】双方已经对工程单价及风险范围进行约定，承包人以部分工程实际造价超过施工成本、建筑材料及人工价格上涨为由，主张按照情势变更调整工程价款的理由不能成立；原判决按照双方的合同约定，按照固定单价计算工程造价并无不当。原审中承包人申请对施工期间增加的人工、材料价格调差以及增加的工程量进行鉴定，因涉案工程系固定价，因此原审未准许其所提出的重新鉴定，并无不当。 案例来源：《新疆新通建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申4587号）（生效裁判审判人员：陈纪忠、何波、姜远亮；裁判日期：二〇二〇年十一月十一日） 24. 合同无效履约保证金与质保金的返还 I.【建设工程施工合同无效的认定】原审判决认定涉案工程属于依法必须招标的建设工程，因未履行招投标程序，故涉案合同违反法律法规的强制性效力性规定而无效。虽然发包人主张涉案工程系实际施工人挂靠在承包人名下施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程施工合同而无效，但发包人提供的证据不足以证明实际施工人与承包人之间为挂靠关系，故其再审理由，不能成立。 II.【合同无效质量保证金与履约保证金的返还】《建设工程质量保证金管理办法》第2条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。该办法第8条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案双方约定的缺陷责任期为1年，发包人在未经竣工验收的情况下接收涉案工程，并交付业主（购房人）使用，即涉案工程虽未竣工验收但至一审立案时已实际投入使用超过1年。根据《建设工程施工合同司法解释》第14条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应将质量保证金计入总工程款。因涉案合同无效，根据《合同法》第58条（《民法典》第157条）的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应予以返还。承包人要求发包人返还履约保证金，应予以支持。 III.【发包人出具的罚款】建设工程处罚权的主体应为建设工程行政主管部门，发包人单方开具罚单缺乏法律依据。发包人再审主张罚款是双方关于违约责任的约定，但其未提供证据证明双方对此形成合意的证据。故除承包人认可的作为发包人已付承包人的工程款外，其余罚款不予认定。 IV.【甩项工程问题】发包人再审主张在涉案合同解除之后，对于甩项工程（即合同未完成部分的工程），是自己组织施工，按照约定的定额及取费标准，应从工程款中扣减。根据承包人提供的相关证据，原审法院仅对有监理单位签字确认的工程认定为承包人的工程量；对于其他争议部分的工程造价，因承包人提供的证据不能证明属于其所做工程，故未计入总工程款中。因此，不存在甩项工程造价应从工程款中扣减却未被支持的情形。 V.【违约金】因涉案合同无效，合同中约定的违约条款亦无效，当事人不能依违约条款主张违约金。发包人提供与购房者签订的商品房买卖合同，欲证明由于承包人施工进度的严重迟延，导致其向购房者支付预期交房违约金。因其提供的逾期违约金收据和免收物业管理费的证明等证据，只能证明实际发生的预期交房违约损失数额，故承包人应发包人实际损失数额赔偿损失。 VI.【维修工程款能否扣减】发包人称其在工程保修期内自行或委托第三方对诸多有质量问题工程进行修缮，故要求扣减工程价款。但发包人未能提供其在质保期内通知承包人进行维修而承包人拒绝承担保修责任导致其支出合理修复费用的证据。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，发包人在该工程未经竣工验收的情况下投入使用，后又主张承包人施工的工程存在质量问题，因所提交证据不足以证明系地基基础工程和主体结构质量存在问题，故对该主张不予支持。 案例来源：《山西昊晖房地产开发有限公司、南通市常青建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申5009号）（生效裁判审判人员：张淑芳、万会峰、谢勇；裁判日期：二〇二〇年六月二十二日） 25. 合同无效双方均有过错不影响按照合同约定支付工程价款 I.【双方均有过错不影响按照合同约定支付工程价款】实际施工人借用他人资质与发包人签订建设工程施工合同，应认定涉案建设工程施工合同及相关补充协议无效。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，尽管双方对涉案建设工程施工合同及相关补充协议无效均有过错，但双方的过错并不影响参照合同约定确定工程价款，一、二审判决在确定涉案工程价款时没有以实际施工人的过错扣减其应得工程价款。 II.【合同约定价款是否应当通过司法鉴定重新确定】《建设工程施工合同司法解释（一）》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”涉案《建设工程施工合同》约定采用固定价格，该约定是双方自愿做出的真实意思表示，实际施工人在签订合同时应当对合同约定的工程价款有充分认识，其事后认为合同约定价款明显不公，并主张涉案工程价款应当通过司法鉴定确定，没有事实和法律依据。 案例来源：《卢国义、营口华强玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2229号）（生效裁判审判人员：宋春雨、余晓汉、季伟明；裁判日期：二〇二〇年六月二十九日） 26. 借用资质施工的工程是否属于招标范围不影响对合同效力的认定 I.【借用资质的合同无效】根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案工程在合同签订时属于应当招标的工程项目。二审法院认为，涉案工程项目不属于必须招标的工程项目，确有不妥。但根据国家发改委《必须招标的工程项目规定》，2018年6月1日后本案工程项目不再属于必须招标的范围。这一变化体现了国家对于建设工程项目招标范围的确定趋于更加严谨、科学、合理。一般而言，考察工程项目是否属于必须招标的范围以及是否进行了招标，目的之一在于确定建设工程合同的效力。但实际上，本案工程是否属于招标范围已经不影响对涉案系列合同效力的认定。《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，实际施工人系借用承包人资质从事涉案项目建设，因此，涉案《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议书》《建设工程施工补充协议补充条款》《建设工程施工合同》均属无效合同。二审判决对于涉案工程项目不属于必须招标范围的认定，并不影响本案的处理结果。 II.【工程价款的确认】本案所涉工程实际上经过形式上的招标，招标文件明确本工程投标报价、工程款支付和竣工结算的方式采用“工程量清单计价”。同时双方认可，在施工过程中实际履行的合同为《建设工程施工补充协议书》和《建设工程施工补充协议补充条款》。《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。双方在实际履行的协议中对于工程价款结算的真实意思为：按照清单综合单价、根据实际工程量进行结算。由于双方当事人对工程价款未予结算，在诉讼过程中经法院委托鉴定机构按照清单计价方式，根据实际工程量做出工程价款的鉴定结论。因此，确定本案工程价款的依据系鉴定机构的鉴定意见，既非双方的投标报价，也非双方的备案合同价。换言之，本案工程款的确定并不是适用《建设工程施工合同司法解释（二）》第1条、第9条和第10条的结果，考察何为中标合同价、投标报价是否不可变动均没有实际意义，亦不影响对本案工程价款的确定和本案的结果。 案例来源：《三河市科达房地产开发有限公司、林兴刚建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申175号）（生效裁判审判人员：王海峰、司伟、马岚；裁判日期：二〇二〇年七月十七日）